La correcta redacción de una cláusula arbitral

El acceso al arbitraje

Al arbitraje como método de solución de controversias solo se puede acceder a través de la puerta del contrato arbitral, o como mejor se conoce: la cláusula arbitral.

En términos muy simple esa cláusula es el acuerdo que las partes plasman en un contrato, en que deciden que si en algún momento futuro durante la ejecución del contrato principal (construcción, compra, fideicomiso, servicios, etc.) se presenta algún conflicto que ellas mismas no pueden resolver, en lugar de acudir a los tribunales ordinarios, solucionarán el problema ante un tribunal arbitral.

Ese contrato arbitral, se incluye –casi siempre como una cláusula más– dentro del contrato principal, pero con la particular característica de que es un contrato jurídicamente distinto, regido por la legislación arbitral nacional o internacional, y de ahí que se entiende que está regido por un principio jurídico denominado “separabilidad”, en virtud del cual, dicho contrato arbitral, no sigue la suerte del contrato principal, sino que lo supera y le sobrevive en la materia que rige, a saber, la resolución del conflicto.

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La redacción

En doctrina arbitral, se tildaba a la cláusula arbitral –ya cada vez menos– como “la cláusula de media noche”, porque hace un tiempo, en contratos complejos que habían llevado semanas y a veces meses de negociación y redacción, la cláusula arbitral se incluía luego de que en la última revisión alguien caía en cuenta que no se había establecido el arbitraje como medio de solución de controversias, a la media noche del día antes de la firma. Lo que hacía que en muchas ocasiones, la cláusula así redactada deviniese en patológica y al final produjera más problemas que los que pretendía arreglar.

Lo cierto es que un contrato arbitral debe ser escueto. En nuestra experiencia, entre más creativo el abogado que la redacta, muchas más probabilidades de que esa cláusula sea un dolor de cabeza para su propio cliente.

Tanto en el arbitraje internacional, como en el nacional, lo recomendable es copiar literalmente la cláusula recomendada por el centro arbitral escogido. Tales clausulas tienen unos ciertos elementos básicos y dejan todo lo demás a ley arbitral, con lo que permiten el funcionamiento eficiente del proceso arbitral. Tales elementos son: a- La manifestación inequívoca de la voluntad de las partes de acudir al arbitraje, sin que sea necesario manifestar expresamente que se renuncia a la jurisdicción ordinaria, ya que lo primero determina lo segundo; b- Que todos los conflictos que surjan del contrato, o del contrato mismo, se resolverán en arbitraje. Esto para evitar que los problemas que surjan de la interpretación del contrato mismo o de la validez del contrato principal, puedan ser excluidos del arbitraje y c- Si se tratará de un arbitraje que administrará un centro de arbitraje, y de ser así, bastará con someterse a su reglamento.

Todo lo que se ponga de más, en general, puede y suele provocar problemas.

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La apelación de la competencia

Como los árbitros no son jueces ordinarios de la república, su capacidad de jurisdicción, esto es, de dictar sentencias válidas y ejecutables, está basada directamente en el contrato arbitral, por eso a falta de contrato arbitral no hay tribunal.

Por esa vital relevancia del contrato arbitral, nuestra ley nacional de arbitraje, la así conocida Ley RAC, contiene una única apelación en todo el proceso, precisamente la que permite oponerse a la decisión que confirma la competencia del tribunal.

Esa apelación es de conocimiento de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que como es de conocimiento común, tiene una notable congestión en la resolución de los casos, sobre todo después de la reforma al Código Procesal Civil, que entró en vigencia en enero de 2019. Tanto así, que la resolución de una apelación de competencia arbitral, puede durar más de un año –a veces mucho más–.

Eso ha hecho que muchos litigantes, cuando defienden a la parte demanda, con el único afán de retrasar el procedimiento, apelen la competencia, a veces sin ningún fundamento jurídico, pero por imperio de ley, la apelación debe ser tramitada.

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Posposición de la apelación de competencia

En vista del problema que causa un atraso de más de un año, durante el cual, la tramitación del proceso se detiene, proponemos la posibilidad de –con justa razón– agregar algo a la redacción de la cláusula arbitral: el acuerdo de ambas partes de que, en caso de existir recurso de apelación, éste sea conocido, no de manera interlocutoria durante la tramitación del proceso, sino después de dictado el Laudo, junto con el eventual recurso extraordinario de nulidad, único recurso que existe contra el Laudo, toda vez que no hay apelación. (Existe también el recurso de Revisión, pero no lo comentamos)

Esta posibilidad, mantiene el derecho de las partes de que su apelación sea conocida, pero des-incentivaría la mala fe procesal, porque eliminaría el efecto de atrasar el proceso como táctica de guerrilla procesal para dañar a la parte actora, aun cuando no exista ningún motivo plausible de incompetencia.