En los contratos administrativos pactados en moneda extranjera, una de las dudas más frecuentes es si la variación del tipo de cambio permite solicitar un reajuste o una revisión del precio. La respuesta depende de si esa variación afecta los costos reales de ejecución o únicamente la utilidad esperada del contratista.
Esta distinción es relevante en tanto el equilibrio económico del contrato no protege cualquier afectación financiera. La Ley General de Contratación Pública y la jurisprudencia de la Sala Primera han sido claras en señalar que la revisión de precios procede respecto de los costos, no respecto de la utilidad.
Índice
El equilibrio económico del contrato protege los costos, no la utilidad
El tipo de cambio no es un costo por sí mismo
El riesgo cambiario ordinario lo asumen las partes
¿Cuándo sí puede proceder una revisión por diferencial cambiario?
El artículo 43 de la Ley General de Contratación Pública reconoce que, en los contratos celebrados al amparo de esa ley, tanto el contratista como la Administración tienen derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
Sin embargo, la norma dispone que en los contratos de obra pública, el reajuste procede cuando varían los costos directos o indirectos estrictamente relacionados con la obra, por circunstancias ajenas a la responsabilidad de las partes. En las restantes contrataciones, la revisión procede cuando se produzcan variaciones en los costos estrictamente relacionados con el objeto contractual.
Se desprende entonces, de la norma que solo serán reajustados o revisados los elementos de costo del precio cotizado; bajo ningún supuesto la utilidad será susceptible de reajuste o revisión.
Por tanto, el mantenimiento del equilibrio económico no opera como una garantía de rentabilidad, sino como un instituto que busca evitar que variaciones objetivas en los costos de ejecución rompan la equivalencia económica del contrato, pero no asegurar que el contratista conserve intacto su margen de ganancia.
La Sala Primera, en la sentencia 1577-F-SI-2013 del 18 de noviembre de 2013, analizó el tratamiento del diferencial cambiario en contratos administrativos pactados en moneda extranjera. La Cámara reconoció que el diferencial cambiario puede afectar los costos del contratista, su ganancia o ambos. No obstante, precisó que el tipo de cambio, por sí mismo, no constituye un costo. Es un elemento que puede incidir en el precio de determinados bienes, servicios o insumos necesarios para ejecutar el objeto contractual. Esta tesis fue reiterada, además, en el voto 296-F-S1-2018 del 5 de abril de 2018.
De ahí que la procedencia del reajuste o revisión dependa de un análisis concreto de cada caso; debe determinarse si la fluctuación cambiaria impactó los costos del contratista o si únicamente redujo la utilidad que esperaba obtener al convertir la moneda extranjera a colones. Si la afectación recae sobre los costos, la revisión podría ser procedente. Si la afectación recae únicamente sobre la utilidad, la solicitud debe rechazarse.
Cuando la Administración y el contratista pactan el pago en moneda extranjera, ambas partes asumen, en principio, el riesgo de los movimientos de esa moneda frente al colón.
Esto significa que el diferencial cambiario puede resultar favorable o desfavorable para cualquiera de las partes, según la posición que ocupen en el contrato y según sus propias necesidades financieras. Quien debe pagar en moneda extranjera asume el riesgo de adquirirla; quien recibe esa moneda asume el riesgo de convertirla a colones si así lo requiere.
Por eso, si el contratista reclama únicamente porque, al convertir a colones el pago pactado en moneda extranjera, obtiene una utilidad menor a la esperada, no existe base suficiente para reconocer una revisión de precio. Esa pérdida corresponde al riesgo cambiario ordinario asumido por las partes.
La revisión puede proceder cuando la variación del tipo de cambio afecta costos reales y estrictamente relacionados con el objeto contractual, conforme lo ha reconocido la Sala Primera. Esto puede ocurrir, por ejemplo, si el contratista debe adquirir insumos, repuestos, componentes, materias primas, licencias, equipos o servicios en una moneda distinta a aquella en la que recibe el pago, y esa fluctuación impacta efectivamente la estructura de costos presentada en su oferta.
En esos casos, el contratista debe demostrar, al menos:
· cuáles costos específicos fueron afectados;
· en qué moneda estaban pactados o debían ser pagados;
· cuál fue la variación del tipo de cambio;
· cómo esa variación impactó la estructura de costos;
· que esos costos están estrictamente relacionados con el objeto contractual;
· que la afectación no corresponde a una simple reducción de utilidad.
Sin esa demostración técnica y financiera, el reclamo no debería prosperar.
Conclusión
El diferencial cambiario no genera automáticamente derecho al reajuste o revisión del precio en contratos administrativos. Conforme al artículo 43 de la Ley General de Contratación Pública, solo pueden reajustarse o revisarse los elementos de costo del precio cotizado. La utilidad, bajo ningún supuesto, es susceptible de reajuste o revisión.
Por eso, en contratos pactados en moneda extranjera, el contratista debe demostrar que la fluctuación cambiaria afectó costos reales, estrictamente relacionados con el objeto contractual. Si el reclamo se basa únicamente en una pérdida de ganancia al convertir la moneda extranjera a colones, debe rechazarse por tratarse de un riesgo cambiario ordinario asumido por las partes.
Si desea conocer más acerca de la Contratación Pública puede seguirnos en nuestras redes sociales como Officium Legal. Le invitamos también a suscribirse a nuestra Newsletter para recibir nuestras últimas noticias y artículos de primera mano.