Inclusión de nuevos contratos en Contratación Pública

Introducción

La evolución de la contratación pública ha traído consigo la incorporación de nuevos instrumentos contractuales, entre los que destacan el fideicomiso público y el arrendamiento financiero y operativo. Estos contratos, anteriormente menos comunes en el ámbito de la contratación gubernamental, representan una ampliación significativa de las herramientas disponibles para las entidades gubernamentales en la adquisición de bienes y servicios, así como en la gestión de proyectos y activos públicos. En esta introducción, exploraremos su desarrollo en la ley y en el reglamento, así como el impacto y las ventajas de la inclusión de tales contratos en la contratación pública, destacando su potencial para mejorar la eficiencia en la administración de recursos públicos y promover una mayor flexibilidad en la gestión de proyectos gubernamentales.

• Arrendamiento financiero.

En el ámbito de la contratación pública o Contratacion Administrativa , el contrato de arrendamiento financiero regulado en el artículo 77 de la Ley General de Contratación Pública y 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210 y 211 de su reglamento, representa una modalidad de financiamiento que ha cobrado importancia en la adquisición de activos y servicios por parte de la Administración Pública. Este artículo tiene como objetivo explorar en detalle el funcionamiento y las implicaciones de este contrato en el contexto gubernamental.

• La Esencia del Arrendamiento Financiero: Transferencia de Riesgos y Beneficios

El arrendamiento financiero es un tipo de contrato de financiamiento en el cual se trasladan sustancialmente tanto los riesgos como los beneficios asociados a la propiedad de un activo. En este contexto, la Administración actúa como arrendataria y se compromete a efectuar pagos periódicos denominados "cuotas de arrendamiento financiero." Estas cuotas pueden ser fijas, variables o reajustables, dependiendo de los términos acordados en el contrato.

• El Papel del Arrendador y la Opción de Compra

El arrendador, por su parte, asume la responsabilidad de adquirir el bien o activo del proveedor, garantizando el financiamiento necesario para su adquisición o construcción. Las especificaciones técnicas del activo suelen ser definidas por el futuro arrendatario, es decir, la Administración. Una vez que el arrendador adquiere la propiedad del activo, este lo cede en uso y goce al tomador (la Administración) por un período de tiempo acordado. Durante este período, el tomador paga una cuota que comprende la amortización de la inversión, los intereses, los gastos aplicables y los rendimientos del capital.

Un elemento crucial del contrato de arrendamiento financiero es la opción de compra. Esto significa que al final del período de arrendamiento, la Administración tiene la opción de adquirir la propiedad del activo a un precio previamente establecido. Esta opción brinda flexibilidad a la Administración, permitiéndole decidir si desea retener el activo de forma permanente.

• Requisitos y Autorizaciones para Utilizar el Arrendamiento Financiero

Es importante destacar que el uso del arrendamiento financiero por parte de la Administración Pública está sujeto a ciertas autorizaciones y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. Estos requisitos pueden variar según la jurisdicción y las regulaciones vigentes, pero generalmente incluyen la necesidad de obtener aprobaciones específicas para celebrar contratos de arrendamiento financiero.

• Arrendamiento operativo.

El contrato de arrendamiento operativo, regulado en el artículo 76 de la Ley y 203 de su Reglamento, es una modalidad de contratación que permite a la Administración Pública tomar en arriendo bienes muebles, como equipos o maquinaria.

El artículo 76 de la ley establece que, para celebrar un contrato de arrendamiento operativo, la Administración Pública debe seguir los procedimientos ordinarios estipulados por la Ley General de Contratación Pública vigente. Esto asegura que el proceso sea transparente, competitivo y se ajuste a los principios de legalidad y eficiencia.

• Opción de Compra y su Estimación

Una característica importante del contrato de arrendamiento operativo es la posibilidad de incluir una cláusula de opción de compra. Si esta cláusula está presente, el monto de la opción de compra se estimará a partir del precio actual del equipo o maquinaria en cuestión. Esto proporciona a la Administración la flexibilidad de adquirir el activo al final del período de arrendamiento, si así lo decide.

• Estimación del Contrato sin Opción de Compra

En casos en los que el contrato de arrendamiento operativo no incluye una opción de compra, el monto total del arrendamiento se calculará en función de los alquileres correspondientes al plazo acordado. Además, si existe la posibilidad de prórrogas, la estimación se realizará multiplicando la base del pago mensual por un período estándar de cuarenta y ocho meses. Esto brinda claridad y previsibilidad en términos financieros a la Administración.

• Distribución de Riesgos y Responsabilidades

El artículo 76 también aborda la distribución de riesgos y responsabilidades en el contrato de arrendamiento operativo. Establece que el arrendante (proveedor) asume riesgos como la destrucción y el robo del bien arrendado. Asimismo, el arrendante es responsable de cubrir las reparaciones, el mantenimiento, los seguros y los impuestos, entre otros aspectos. Estas condiciones deben quedar claramente especificadas en el contrato, lo que brinda a la Administración la seguridad de que el bien se encuentra protegido y en óptimas condiciones durante el período de arrendamiento.

• Fideicomiso Público:

El artículo 79 de la Ley General de Contratación Pública y los artículos 216 al 226 de su Reglamento, introducen el concepto de fideicomiso público y establece una serie de directrices y requisitos que rigen su aplicación en el ámbito gubernamental. Este artículo profundiza en los aspectos más destacados de dicho marco regulatorio y su impacto en la administración de recursos públicos.

• Génesis del Fideicomiso Público

El fideicomiso público se configura como una herramienta fundamental para la Administración Pública, permitiéndole constituir un patrimonio de afectación destinado a un propósito de interés público específico. Esta gestión patrimonial se lleva a cabo bajo la supervisión de un fiduciario, que opera como un administrador profesional de recursos ajenos. La decisión de optar por el fideicomiso público debe basarse en estudios previos, que abarcan aspectos financieros, ambientales y sociales, dependiendo de la naturaleza del proyecto, y que justifiquen la elección del fideicomiso como la mejor opción, en comparación con otras figuras legales disponibles.

•  Control y Legalidad en la Utilización del Fideicomiso

El artículo establece que la figura del fideicomiso público no debe emplearse para evadir controles legales, financieros, presupuestarios o de la contratación pública aplicables a la Administración que lo constituye. Además, se subraya la necesidad de observar las autorizaciones requeridas por el ordenamiento jurídico.

En situaciones en las que se constituye un fideicomiso exclusivamente de administración y se reciben recursos públicos a través del presupuesto, se demanda una ley especial que otorgue autorización, sin menoscabo de la fiscalización por parte de la Contraloría General de la República y otras normativas aplicables.

• Actores Clave en el Fideicomiso

El artículo detalla los roles clave en un fideicomiso público. La Administración funge como la fideicomitente, encargada de transferir fondos públicos, derechos de uso, bienes o derechos disponibles de acuerdo con la ley. El fiduciario, por su parte, es seleccionado a través de un concurso entre bancos del Sistema Bancario Nacional u organismos públicos internacionales.

Los fideicomisarios, definidos como los beneficiarios de los resultados del fideicomiso, no incluyen a los proveedores de financiamiento, aunque estos últimos ostentan la condición de acreedores principales con prioridad en el orden de pagos.

• Aspectos Financieros y Temporales

El costo de la fiducia debe ser razonable, siguiendo pautas establecidas en el reglamento correspondiente. Además, el plazo del contrato de fideicomiso no debe superar los cincuenta años y debe coincidir de manera razonable con la consecución del fin para el que fue establecido.

• Patrimonio y Estructuración Financiera

El artículo 80 faculta a la Administración para transmitir fondos públicos, bienes o derechos al patrimonio de un fideicomiso de forma justificada. También prevé la posibilidad de recibir aportes adicionales de entidades privadas o públicas distintas del fideicomitente, siempre que exista una norma legal que habilite la transferencia de recursos.

En los fideicomisos que involucran financiamiento, se debe determinar previamente la fuente de pago para cubrir el servicio de la deuda. Si la estructuración financiera deriva en una operación de crédito público, se requieren autorizaciones previas y cumplir con los requisitos establecidos.

• Responsabilidad y Terminación

El artículo 81 aborda la responsabilidad del fiduciario, que no puede excusarse de su responsabilidad por la participación de la Administración. Establece que las contrataciones vinculadas al fideicomiso están sujetas a los procedimientos de la Ley General de Contratación Pública, incluyendo los recursos disponibles en caso de controversias.

En situaciones de terminación, ya sea normal o anticipada, se prevé una fase de liquidación de obligaciones en protección de los fideicomisarios, acreedores y terceros interesados.

• Fideicomiso de Obra Pública

El artículo 82 se enfoca en los fideicomisos de obra pública y subraya la necesidad de contar con definiciones claras del proyecto y plazos razonables que consideren todas las etapas del proceso. La responsabilidad técnica recae exclusivamente en el fiduciario.

En resumen, el marco legal referente al fideicomiso público en la contratación pública establece un conjunto de directrices y regulaciones que buscan asegurar la transparencia, legalidad y eficiencia en la utilización de esta herramienta financiera por parte de la Administración Pública. Su aplicación apropiada puede resultar en una gestión más eficaz y una mejor administración de los recursos públicos.

Conclusión

En conclusión, la inclusión de nuevos contratos, como el arrendamiento financiero, el arrendamiento operativo y el fideicomiso público, en el marco de la contratación pública, representa un avance significativo en la gestión de recursos y activos por parte de la Administración Pública. Estas modalidades contractuales brindan a las entidades gubernamentales una mayor flexibilidad en la adquisición de bienes y servicios, así como en la ejecución de proyectos. El arrendamiento financiero y operativo permiten a la Administración acceder a activos sin incurrir en costos de adquisición iniciales, lo que es especialmente relevante en proyectos a largo plazo. Por su parte, el fideicomiso público ofrece una estructura eficiente para la administración de fondos y activos, contribuyendo a la transparencia y la eficacia en la gestión de recursos públicos. La inclusión de estas modalidades contractuales en la contratación pública demuestra un enfoque innovador y orientado a la optimización de la gestión de recursos y proyectos gubernamentales, lo que en última instancia beneficia a la sociedad en su conjunto.

 Redactado por  Lic. Gabriel Gonzalez